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NON CONDIVIDO delibera su partecipate comune di Genova

antoniotavLa delibera sul riordino delle aziende partecipate del Comune di Genova contiene molti passi non condivisibili.

Accetta la prospettiva del deficit delle farmacie comunali per poterle poi vendere, prevede un percorso per lo spacchettamento di Aster (in vista della vendita delle parti piu’ remunerative), prevede l’avvio del processo di vendita di una parte di azioni di AMIU a privati, aprendo un’attivita’ cosi’ delicata come trattamento e recupero dei rifiuti ai profitti di soggetti privati, magari quotati in borsa.

Il mio commento potrebbe finire qui, ma vorrei ancora ribadire che non e’ vero che le aziende in house debbano essere soggette al patto di stabilita’ e quindi non possano assumere e investire.

Autorevoli costituzionalisti sostengono l’esclusione delle società in house nonché delle aziende speciali affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali dal patto di stabilità interno, a causa del pronunciamento referendario del giugno 2011 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 che ha cancellato tutte le norme che nei mesi successivi al pronunciamento della maggioranza assoluta degli aventi diritto al votohanno tentato di riproporre l’obbligo alla privatizzazione dei servizi pubblici.

Non potendo farlo per legge, l’imposizione passa per norme cervellottiche come quelle del blocco di assunzione per le aziende che dovrebbero difendere il bene comune

Per completezza allego qui sotto il parere di un noto costituzionalista

LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 199/2012 E LA QUESTIONE DELL’INAPPLICABILITÀ PATTO DI STABILITÀ INTERNO ALLE S.P.A. IN HOUSE ED ALLE AZIENDE SPECIALI

*di Alberto Lucarelli (Professore ordinario di Diritto pubblico Università di Napoli– Federico II)

26 settembre 2012

Sommario:

1. Premessa: le norme annullate ed il vincolo referendario.

2. La questione dell’assoggettamento al patto di stabilità.

3. La Corte costituzionale (sent. n. 325/2010) e l’inapplicabilità alle spa in house e alle aziende speciali del patto di stabilità.

4. Ulteriori elementi di inapplicabilità del patto di stabilità

.

1. Premessa: le norme annullate ed il vincolo referendario

La Consulta, con sent. n. 199 depositata lo scorso 20 luglio, ha dichiarato l’illegittimità

costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 (cd. decreto di Ferragosto) convertito con

modificazioni dalla l. n. 148/2011.

La normativa impugnata, rubricata “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici

locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, riproponeva

sostanzialmente la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica contenuta

nell’art. 23- bis d.l. n.112/2008 e abrogata con referendum del 12-13 giugno 2011.

Tale riproposizione (da intendersi quale identità di ratio con la normativa abrogata nonché riproduzione di fatto di svariate disposizioni dell’art. 23 – bis, pur nell’ipocrisia della rubrica adottata dal legislatore) costituisce un tradimento della volontà popolare espressa da oltre 26

milioni di italiani in occasione della consultazione referendaria ex art. 75 Cost.

La Consulta aveva avuto più volte modo di affermare il divieto di sostanziale ripristino della normativa abrogata con referendum (cfr. sent. nn. 32 e 33/1993), ma senza mai tuttavia

affermare in maniera così esplicita il vincolo referendario per il Parlamento.

Nella fattispecie, peraltro, il ripristino era avvenuto ad appena 23 giorni dalla pubblicazione

dell’esito della consultazione referendaria, senza che venisse dato modo alla volontà popolare

di spiegare i propri effetti giuridici (è appena il caso di ricordare che il referendum abrogativo

è un vero e proprio atto – fonte dell’ordinamento di rango primario, cfr. sent. n. 468/1990).

Occorre evidenziare che l’art. 4, successivamente alla proposizione dei ricorsi da parte delle

varie Regioni, aveva subito numerose modifiche, in particolare per effetto dell’art. 9, co. 2,

lett. n)

l. n. 183/2011 (cd. legge di stabilità 2012) e dell’art. 25 d.l. n. 1/2012 convertito con

modificazioni dall’art. 1, co. 1 l. n. 27/2012, nonché dell’art. 53, co. 1, lett. b) d.l. n. 83/2012,

in fase di conversione.

Le modifiche sopravvenute con l’art.25 d.l. n. 1/2012 avevano limitato ulteriormente le

ipotesi di affidamento dei servizi pubblici locali (ad es., affidamenti diretti solo per i servizi di

valore inferiore a 200.000 euro; parere obbligatorio dell’AGCM) comprimendo ancor di più le

sfere di competenza regionale (cfr. punto 2 considerato in diritto), in materia di SPL di

rilevanza economica.

Con la sentenza n. 199 la Corte costituzionale ha ribadito anche le competenze che Regioni ed

enti locali hanno in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica alla luce della

disciplina comunitaria (direttamente applicabile in materia all’esito del referendum, cfr. sent.

n. 24/2012).

La sentenza in esame offre, dunque, l’occasione per sviluppare, ancora una volta, alcune

riflessioni sul tema dei servizi pubblici locali, anche il relazione ad aspetti di particolare

rilevanza, come quelli riferibili ai vincoli derivanti dal patto di stabilità. Tuttavia, al fine di

delineare il contesto specifico del tema decidendum, dal quale trarre spunto per qu

alche approfondimento critico, valga in via preliminare ripercorrere, sia pur sinteticamente, gli

aspetti principali della sentenza n. 199, soffermandoci in particolare sulle argomentazioni più

significative proposte dalla Corte.

Innanzitutto, va evidenziato nuovamente che l’impugnato art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 ha

subìto numerose modifiche che, limitando ulteriormente le ipotesi di affidamento diretto dei

servizi pubblici locali, «confermano – secondo la Corte – il contenuto prescrittivo delle

disposizioni oggetto delle censure, […], comprimendo, anzi, ancor di più, le sfere di

competenza regionale. Pertanto, le predette questioni – in forza del principio di effettività

della tutela costituzionale – devono essere estese alla nuova formulazione dell’art

. 4 del d.l. n. 138 del 2011 (sentenza n. 142 del 2012)».

Tra le diverse questioni sollevate dalle regioni, la Corte ha dichiarato ammissibile quella

proposta da tutte le ricorrenti, ad eccezione della Regione autonoma della Sardegna, in

riferimento all’art. 75 Cost., sottolineando che esse «hanno fornito una sufficiente

motivazione in ordine ai profili della “possibile ridondanza” sul riparto di competenze della

denunciata violazione, evidenziando la potenziale lesione della potestà legislativa regionale

residuale in materia di servizi pubblici locali (e della relativa competenza regolamentare degli

enti locali) che deriverebbe dalla violazione dell’art. 75 Cost.». Nel merito, la Corte osserva

che l’art. 4 è stato adottato dopo l’abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell’art. 23

– bis del d.l. n. 112 del 2008, recante la precedente disciplina dei servizi pubblici locali di

rilevanza economica, riproponendo in questo modo «svariate disposizioni» dell’abrogato art.

23 – bis. La disposizione impugnata, infatti, «rende ancor più remota l’ipotesi dell’affidamento

diretto dei servizi, in quanto non solo limita, in via generale, “l’attribuzione di diritti di

esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica

privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”, […]

ma la àncora anche al rispetto di una soglia commisurata al valore dei servizi stessi, il

superamento della quale (900.000 euro, nel testo originariamente adottato; ora 200.000 euro,

nel testo vigente del comma 13) determina automaticamente l’esclusione della possibilità di

affidamenti diretti».

Secondo la Corte «la disposizione impugnata viola, quindi, il divieto di ripristino della

normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già

riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale»; sul piano argomentativo, essa inoltre

sottolinea che «un simile vincolo derivante dall’abrogazione referendaria si giustifica, alla

luce di una interpretazione unitaria della trama costituzionale ed in una prospettiva di

integrazione degli strumenti di democrazia diretta nel sistema di democrazia rappresentativa

delineato dal dettato costituzionale, al solo fine di impedire che l’esito della consultazione

popolare, che costituisce esercizio di quanto previsto dall’art. 75 Cost., venga posto nel nulla

e che ne venga vanificato l’effetto utile, senza che si sia determinato, successivamente

all’abrogazione, alcun mutamento né del quadro politico, né delle circostanze di fatto, tale da

giustificare un simile effetto». La Corte evidenzia, in ogni caso, che pur essendo tale vincolo

necessariamente delimitato – «in ragione del suo carattere puramente negativo, posto che il

legislatore ordinario, “pur dopo l’accoglimento della proposta referendaria, conserva il potere di intervenire nella materia oggetto di referendum senza limiti particolari che non siano quelli

connessi al divieto di far rivivere la normativa abrogata” (sentenza n. 33 del 1993; vedi anche

sentenza n. 32 del 1993)» – debbano ritenersi sussistenti «le condizioni tali da giustificare il

superamento del predetto divieto di ripristino, tenuto conto del brevissimo lasso di tempo

intercorso fra la pubblicazione dell’esito della consultazione referend

aria e l’adozione della nuova normativa (23 giorni), […]».

Si afferma, dunque, l’indispensabile ruolo svolto dall’ambito locale in sede di organizzazione

di servizi strettamente legati alla sfera dei beni comuni e dei diritti fondamentali (si pensi al

servizio idrico integrato, ma non solo).

Si ribadisce, inoltre, la piena legittimità dell’ipotesi di gestione diretta del servizio pubblico da

parte dell’ente locale in ossequio ai criteri fissati dal diritto comunitario (cfr. giurisprudenza

CGCE sull’in house) (si veda il punto 5.2.1. del considerato in diritto).

In una prospettiva evolutiva, del tutto dentro i limiti fissati dal diritto comunitario (cfr. art.

106, par. 2 TFUE), ben possono ipotizzarsi modelli di gestione pubblica dei SPL alternativi

all’in house providing (è il caso dell’azienda speciale di diritto italiano o, addirittura,

dell’autoproduzione).

Implicitamente si afferma il principio dell’esistenza di un diritto pubblico europeo

dell’economia.

L’annullamento delle suddette norme fa venire meno, inoltre, la tempistica procedurale fissata ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 1/2012, in modifica dell’art. 4 d.l. n. 138/2011.

In particolare, è annullata la disciplina dettata nel co. 32, ai sensi della quale a) gli affidamenti

diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13

ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo comma, nonché gli affidamenti diretti

che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente

e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del

31 dicembre 2012

. In deroga, l’affidamento per la gestione può avvenire a favore di un’unica società in

house risultante dalla integrazione operativa di preesistenti gestioni in

affidamento diretto e

gestioni in economia, tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di

bacino territoriale ottimale ai sensi dell’articolo 3 – bis. La soppressione delle preesistenti

gestioni e la costituzione dell’unica società in house devono essere perfezionati entro il

termine del 31 dicembre 2012

. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obbiettivi di performance (reddittività, qualità, efficienza). La valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte

dell’Autorità di regolazione di settore. La durata dell’affidamento in house all’azienda

risultante dall’integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni a decorrere dal

1º gennaio 2013. La deroga di cui alla presente lettera non si applica ai processi di

aggregazione a livello di ambito o di bacino territoriale che già prevedano procedure di

affidamento ad evidenza pubblica;

b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,

qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza

pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al

tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2013

.

2. La questione dell’assoggettamento al patto di stabilità

Ai sensi dell’art. 3 – bis, co. 5, d.l. n. 138/2011 cit. inserito ex art. 25, co. 1, lett. a), d.l. n. 1/2012, «Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo

le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall’articolo 18, comma 2

– bis, del decreto – legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. L’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino vigila sull’osservanza da parte delle società di cui al periodo pre

cedente dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno».

Analogamente, le aziende speciali sono assoggettate al patto di stabilità interno.

Difatti, resta ferma la previsione di cui all’art. 25, co. 2, lett. a) d.l. n. 1/2012 convertito con

modificazioni dalla l. n. 27/2012, ai sensi della quale «All’articolo 114 del testo unico di cui al

decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, sono apportate le

seguenti modificazioni:

a) dopo il comma 5 e’ inserito il seguente:

“5 – bis. A decorrere dall’anno 2013, le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al

patto di stabilità interno secondo le modalità definite con decreto del Ministro dell’economia e

delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e per gli affari regionali, il turismo e lo

sport, sentita la Conferenza Stato – Città ed autonomie locali, da emanare entro il 30 ottobre

2012. A tal fine, le aziende speciali e le istituzioni si iscrivono e depositano i propri bilanci al

registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economico – amministrative della camera

di commercio, industria, artigianato e agricoltura del proprio territorio entro il 31 maggio di

ciascun anno. L’Unioncamere trasmette al Ministero dell’economia e delle finanze, entro

il 30 giugno, l’elenco delle predette aziende speciali e istituzioni ed i relativi dati di bilancio.

Alle aziende speciali ed alle istituzioni si applicano le disposizioni del codice di cui al

decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché le disposizioni che stabiliscono, a carico

degli enti locali: divieto o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri

contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenza anche degli

amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali. Gli enti locali

vigilano sull’osservanza del presente comma da parte dei soggetti indicati ai periodi

precedenti. Sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente comma aziende

speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio – assistenziali ed educativi, culturali e

farmacie.”» Da ultimo, il primo comma dell’art. 6, d.l. n. 95/2012 (cd. spending review

2) dispone che «Le disposizioni di cui ai commi 587, 588 e 589 dall’articolo 1 d

ella Legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (Legge Finanziaria 2007), costituiscono principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica ai fini del rispetto dei parametri stabiliti dal patto di stabilità e crescita dell’Unione europea si applicano a

nche alle Fondazioni, Associazioni, Aziende speciali,

Agenzie, Enti strumentali, Organismi e altre unità istituzionali non costituite in forma di

società o consorzio, controllati da amministrazioni pubbliche statali, regionali e locali indicate

nell’elenco ISTAT ai sensi dell’articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n.196

(Legge di contabilità e di finanza pubblica), e successive modifiche e integrazioni. Per

controllo si deve intendere la capacità di determinare la politica generale o il programma

di una unità istituzionale, se necessario scegliendo gli amministratori o i dirigenti».

3. La Corte costituzionale (sent. n. 325/2010) e l’inapplicabilità alle spa in house e alle

aziende speciali del patto di stabilità

La Corte costituzionale, con sent. n. 325/2010, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 23 – bis, comma 10, lettera a), prima parte, del decreto – legge 25 giugno 2008, n. 112

(Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la

stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria)

– articolo aggiunto dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133

– sia nel testo originario, sia in quello modificato

dall’art. 15, comma 1, del decreto

– legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per

l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle

Comunità europee), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, limitatamente alle parole: «l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici

locali al patto di stabilità interno e».

La norma de qua disponeva che «Il Governo, su proposta del ministro per i Rapporti con le

Regioni ed entro centottanta giorni alla data di entrata in vigore della legge

di conversione del presente decreto, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno (…)».

La questione è stata ritenuta fondata, in quanto l’ambito di applicazione del patto di stabilità

interno attiene alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237

del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di

competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost.

attribuisce allo Stato la potestà regolamentare (cfr. sent. n. 325 cit., punto 12.6 considerato in

diritto).

Pertanto, alla luce di tale sentenza, il patto di stabilità non si applica a società in house ed

aziende speciali affidatarie dirette di servizi pubblici locali, che del modello in house

, secondo il diritto comunitario ed il diritto interno, riflettono le caratteristiche fondamentali (capitale pubblico, attività dedicata, controllo analogo).

4. Ulteriori elementi di inapplicabilità del patto di stabilità

Ai sensi dell’art. 4, co. 14, d.l. n. 138/2011 (dichiarato illegittimo con sentenza n. 199/2012),

«Le società cosiddette “in house” affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici

locali sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con il concerto del Ministro (per gli Affari Regionali), in sede di attuazione dell’articolo 18, comma 2

– bis del decreto – legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e

successive modificazioni. Gli enti locali vigilano sull’osservanza, da parte dei soggetti indicati

al periodo precedente al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità

interno».

Si osserva, dunque, che parte dell’art. 4, dichiarato illegittimo, è stata reiterata dall’art. 25, d.l. n. 1/2012.

La disposizione, come è noto, è stata annullata dalla cit. sentenza n. 199 e, quindi, anche la

sua reiterazione in altra sede normativa è da ritenersi illegittima , per invalidità derivata.

Pertanto, in ossequio ad un’interpretazione sistematico – evolutiva del dato normativo, si

potrebbe sostenere l’esclusione delle società in house nonché delle aziende speciali affidatarie

dirette della gestione di servizi pubblici locali dal patto di stabilità interno.

Antonio Bruno

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